建设工程施工合同纠纷 （2014）通中民终字第0218号

包文山所施工部分在2012年1月18已经竣工且结算，新沿海公司作为发包方认可32号楼已实际交付、安置居住，故如城公司申请鉴定已没有必要，法院对如城公司的鉴定申请未予准许。原审法院认为，合法有效的债务应当清偿。包文山无建筑施工资质，与如城公司开屏花苑项目部签订的工程施工合同协议书违反了我国法律、行政法规的强制性规定，该合同应归于无效。虽然案涉工程合同协议书无效，但案涉工程已实际交付使用，故双方可以参照合同约定的工程款进行结算。包文山与项目部结帐后确认总工程款为175657.17元，尚欠125657元工程款未给付，对包文山的主张125657元工程款应予采信。张进作为整个工程的实际施工人应对包文山承担给付义务。张进与如城公司之间系挂靠关系，张进为开屏花苑工程26-32号楼的实际施工人。首先，如城公司陈述，开屏花苑工程系第三人张进挂靠如城公司实际施工；其次，在如城公司与张进之间的内部承包协议书中明确，开屏花苑工程由张进负责承包、张进向如城公司缴纳20万元管理费，符合挂靠的基本特征；再次，张进与如城公司并无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等，张进并非如城公司职工，其社会保险也非由如城公司缴纳。

包文山所施工部分在2012年1月18已经竣工且结算，新沿海公司作为发包方认可32号楼已实际交付、安置居住，故如城公司申请鉴定已没有必要，法院对如城公司的鉴定申请未予准许。原审法院认为，合法有效的债务应当清偿。包文山无建筑施工资质，与如城公司开屏花苑项目部签订的工程施工合同协议书违反了我国法律、行政法规的强制性规定，该合同应归于无效。虽然案涉工程合同协议书无效，但案涉工程已实际交付使用，故双方可以参照合同约定的工程款进行结算。包文山与项目部结帐后确认总工程款为175657.17元，尚欠125657元工程款未给付，对包文山的主张125657元工程款应予采信。张进作为整个工程的实际施工人应对包文山承

江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）通中民终字第0218号上诉人（原审被告）南通市如城建筑工程有限公司，住所地如皋市如城镇宁海路（城南十二组）。法定代表人高申炎，董事长。委托代理人吴兴乔，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）包文山。委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南通市新沿海实业有限公司，住所地海安县城东镇长江东路9号。法定代表人李健，经理。……