建设工程施工合同纠纷 （2016）宁04民终436号

关于合同应否解除及违约责任的问题。陶明刚挂靠在固原东旭建设工程有限公司名下与宁夏天鸿食品有限公司签订了《建设工程施工合同》，陶明刚作为实际施工人没有建筑施工资质。根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，陶明刚以固原东旭建设工程有限公司名义与宁夏天鸿食品有限公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，无效合同自始无效，不存在解除问题，更不存在违约责任。关于宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站的司法鉴定程序是否合法的问题。上诉人称没有参与鉴定取样，在施工过程中发包方及监理人员均在基础验收单上签字确认，该证据与其没有关系。本院认为，因工程质量问题，当事人申请质量鉴定是当事人的权利，经人民法院准许其鉴定申请后，双方当事人应积极配合，而陶明刚拒绝到场，是对其权利的放弃，但不能影响鉴定工作的正常进行。鉴定机构在人民法院的主持下依法进行鉴定取样程序合法，因此该证据来源合法，鉴定结论认为，宁夏天鸿食品有限公司1号至5号厂房及6号研发中心基槽换填灰土比例均未达到设计要求

关于合同应否解除及违约责任的问题。陶明刚挂靠在固原东旭建设工程有限公司名下与宁夏天鸿食品有限公司签订了《建设工程施工合同》，陶明刚作为实际施工人没有建筑施工资质。根据《最高人民法院》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，陶明刚以固原东旭建设工程有限公司名义与宁夏天鸿食品有限公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，无效合同自始无效，不存在解除问题，更不存在违约责任。关于宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站的司法鉴定程序是否合法的问题。上诉人称没有参与鉴定取样，在施工过程中发包

宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)宁04民终436号上诉人（原审被告）：陶明刚，男，1973年11月20日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省南充市，现住宁夏同心县。委托代理人：马正龙，系上诉人的合伙人。代理权限：特别授权。委托代理人：杨静清，宁夏同心县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：宁夏天鸿食品有限公司。住所地：宁夏隆德县。法定代表人：许海……