建设工程施工合同纠纷 （2019）陕01民终10752号

根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，樊根锁分包了该项目中的木工工程，应属于木工工程的实际施工人，而刘宝善与新万兴公司属于挂靠关系，因此新万兴的行为应属于违法转包，刘宝善的行为属于违法分包。本案当事人的上述转包、分包合同均属无效，但由于上和商业广场有限公司已就该工程与新万兴公司进行了结算和交付使用，且樊根锁与刘宝善已就拖欠的工程款进行了确认，故现樊根锁要求刘宝善给付拖欠工程款150000元的诉讼请求成立，本院予以支持。樊根锁申请保全向保险公司缴纳的保险费，属于樊根锁主张权利而遭受的损失，亦应由刘宝善承担。对于樊根锁要求新万兴

根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，樊根锁分包了该项目中的木工工程，应属于木工工程的实际施工人，而刘宝善与新万兴公司属于挂靠关系

陕西省西安市中级人民法院 民　事　判决　书 （2019）陕01民终10752号 上诉人（原审被告）：陕西新万兴建筑装饰工程有限公司，住所地西安市未央区。 法定代表人：万军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙红明，北京大成（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋琼琼，北京大成（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊根锁，男，1986年5月5日出生，汉族，住陕西省商洛……