建设工程施工合同纠纷 （2021）陕04民终1523号

本案争议焦点为：本案法律关系是建设工程违法转包合同关系，还是挂靠经营合同关系。针对争议焦点，本院评述如下：转包是承包人承包工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，挂靠是承包人出借资质给实际施工人。转包和挂靠在账户、资金、施工、盈亏、结算等方面大同小异甚至一致，难以进行区分，区分的要点在于实际施工人有没有参与投标和合同订立磋商、以及转包人（被挂靠人）获利大小。本案中，原告未参与投标；原告虽在被告所持有的《建设工程施工合同》上签字，但原告陈述其签字是为了取得发包方彬县立钊实业有限责任公司认可，方便施工，其并未参与合同订立磋商，也未在彬县立钊实业有限责任公司所持有的《建设工程施工合同》上签字，被告对此否认，但并未举证证明原告参与合同订立磋商、原告也在彬县立钊实业有限责任公司所持有的《建设工程施工合同》上签了字；从转包人（被挂靠人）获利方面看，挂靠一般获取少量的管理费，因为其未参与投标和合同订立磋商，未付出资金及劳动，付出的仅仅是一纸资质，而转包一般获利较大，因为其前期付出了资金和劳动，本案中如果《建设工程施工合同》顺利实施，则被告将获得375240.94元，数额巨大。综上，本案法律关系为

本案争议焦点为：本案法律关系是建设工程违法转包合同关系，还是挂靠经营合同关系。针对争议焦点，本院评述如下：转包是承包人承包工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，挂靠是承包人出借资质给实际施工人。转包和挂靠在账户、资金、施工、盈亏、结算等方面大同小异甚至一致，难以进行区分，区分的要点在于实际施工人有没有参与投标和合同订立磋商、以及转包人（被挂靠人）获利大小。本案中，原告未参与投标；原告虽在被告所持有的《建设工程施工合同》上签字，但原告陈述其签字是为了取得发包方彬县立钊实业有限责任公司认可，方便施工，其并未参与合同订立磋商，也未在彬县立钊实业有限责任公司所持有的《建设工程施工合同》上签字，被

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕04民终1523号 上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。统一社会信用代码91610303687955478K。 法定代表人：董广利，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：史亚飞，男，汉族，1993年2月20日出生，住陕西省宝鸡市金台区内，该公司员工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理……