（2015）兰刑二终字第71号

被告人马国明无视刑律，未经许可经营限制买卖物品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人马国明犯罪事实成立，但罪名不当，应当更正。经查，现有证据中被告人马国明供述其订购了仿真枪及仿真枪的具体型号，由此可以看出被告人马国明主观上明知其订购的是仿真枪，但现有证据不能证明其主观上明知其中98支具有杀伤力。《中华人民共和国枪支管理费》第二十二条规定，严禁销售、制造仿真枪。本案现有证据不能证明被告人主观上明知其订购的仿真枪对人体有杀伤力，但明知是仿真枪予以订购准备销售牟利，虽无法计算犯罪数额，但本案查获的仿真枪数量多，社会危险性极大，其行为属于《刑法》第二百二十五条（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第七十二条之规定，以被告人马国明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金5000元。马国明上诉提出：其经营的是玩具枪，没有违法经营；其认为玩具枪就是仿真枪，原审定性错误；其是合法经营，未扰乱社会秩序。马国明的辩护人提出：1、马国明的行为不符合非法经营罪的构成要件。一审判决对马国明量处的主刑及附加刑，均严

被告人马国明无视刑律，未经许可经营限制买卖物品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人马国明犯罪事实成立，但罪名不当，应当更正。经查，现有证据中被告人马国明供述其订购了仿真枪及仿真枪的具体型号，由此可以看出被告人马国明主观上明知其订购的是仿真枪，但现有证据不能证明其主观上明知其中98支具有杀伤力。《中华人民共和国枪支管理费》第二十二条规定，严禁销售、制造仿真枪。本案现有证据不能证明被告人主观上明知其订购的仿真枪对人体有杀伤力，但明知是仿真枪予以订购准备销售牟利，虽无法计算犯罪数额，但本案查获的仿真枪数量多，社会危险性极大，其行为属于《刑法》第二百二十五条（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的

甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）兰刑二终字第71号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）马国明，男，1973年9月9日出生于河北省保定市，汉族，高中文化，个体工商户，住甘肃省酒泉市肃州区，户籍所在地：河北省保定市定兴县。因本案于2012年9月1日被酒泉市公安局肃州分局南苑派出所抓获，同年9月4日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2013年8月29日被取保候审。……