建设工程施工合同纠纷 （2021）川18民终163号

认定建设工程系借用资质承建还是非法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立等方面进行认定。从本案查明的事实来看，2015年8月10日，加明公司以11753006元的价格中标承建雅安烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目，2015年9月22日，加明公司与雅安烟草公司签订《雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目建设工程施工合同》。2015年9月14日，加明公司以11753006元的价格与游建忠签订《目标管理合同协议书》，将案涉工程以内部承包形式由游建忠承包，实际由游建忠进行投资、组织工人施工，游建忠未参与招投标和也未参与与业主方订立建设工程施工合同的过程，故《目标管理合同协议书》虽名为内部承包合同，但其实质为转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建设工程司法解释》）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质

认定建设工程系借用资质承建还是非法转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方，是否直接参与招投标和建设工程施工合同的订立等方面进行认定。从本案查明的事实来看，2015年8月10日，加明公司以11753006元的价格中标承建雅安烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目，2015年9月22日，加明公司与雅安烟草公司签订《雅安市烟草公司石棉分公司经营业务用房灾后重建项目建设工程施工合同》。2015年9月14日，加明公司以11753006元的价格与游建忠签订《目标管理合同协议书》，将案涉工程以内部承包形式由游建忠承包，实际由游建忠进行投资、组织工人施工，游建忠未参与招投标和也未参与与业主方订立建

四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终163号 上诉人（原审原告）：游建忠，男，1969年1月16日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：张忠亮，雅安市汉源县富林法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县加明镇。 法定代表人：杜建勋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒展，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 ……