建设工程分包合同纠纷 （2017）鲁11民终868号

牛纪波借用宏欣公司的资质承建涉案工程，由其父亲牛庆军负责具体施工，施工过程中张安壮从事砼工工作的事实，各方均无异议，应予确认。根据宏欣公司的陈述，张安壮系包工头承包砼工工作后，又雇佣了其他人员具体施工，故张安壮作为包工头，在不具有砼工工作承包权的情况下，实际组织人员完成了具体施工，应为实际施工人。牛纪波借用资质承包涉案工程并由其父亲牛庆军负责具体施工，一审认定其为实际施工人不当，本院予以纠正。牛庆军将砼工工作分包给不具备资质的张安壮，双方之间形成违法分包合同关系，一审认定张安壮、与牛庆军、牛纪波形成劳务合同关系错误，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。宏欣公司将建筑资质出借给牛纪波使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，一审列其为被告，并判令其与牛纪波、牛庆军

牛纪波借用宏欣公司的资质承建涉案工程，由其父亲牛庆军负责具体施工，施工过程中张安壮从事砼工工作的事实，各方均无异议，应予确认。根据宏欣公司的陈述，张安壮系包工头承包砼工工作后，又雇佣了其他人员具体施工，故张安壮作为包工头，在不具有砼工工作承包权的情况下，实际组织人员完成了具体施工，应为实际施工人。牛纪波借用资质承包涉案工程并由其父亲牛庆军负责具体施工，一审认定其为实际施工人不当，本院予以纠正。牛庆军将砼工工作分包给不具备资质的张安壮，双方之间形成违法分包合同关系，一审认定张安壮、与牛庆军、牛纪波形成劳务合同关系错误，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审认定为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。

山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终868号上诉人（原审被告）：莒县宏欣建筑工程有限公司，住所地莒县城阳街道西陈家楼村，统一社会信用代码91371122777447477T。法定代表人：周恒全，经理。委托诉讼代理人：吴海龙，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张安壮，男，1969年7月16日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律……