建设工程施工合同纠纷 （2016）黔05民终2227号

本案被上诉人叶洪高所做工程确实存在返工，被上诉人认可上诉人因返工垫支工程款312968元，并称工程返工是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，责任在上诉人。而上诉人称工程返工有被上诉人做工的问，被上诉人也有责任，并要求对工程返工原因进行鉴定，本院责令上诉人提出书面鉴定申请，并明确鉴定事项和事由，但上诉人在限期内未提出书面申请。本院认为，上诉人在一审中既未答辩又未到庭参加诉讼，二审中又怠于举证，对返工原因其未能提供证据证明有被上诉人做工的问题，故依照民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，其应承担举证不能的法律后果，其要求扣除所垫支的全部工程款312968元缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。但即便按被上诉人所述，返工是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，作为施工人的被上诉人，理应知道上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料的不可取性，对上诉人的行为及可能引起的后果应作必要的提示，但无证据表明被上诉人积极履行了提示义务，故被诉人也存在过错。本院酌情判决对上诉人因返工垫支的工程款312968元，由被上诉人承担20%即62593.6元

本案被上诉人叶洪高所做工程确实存在返工，被上诉人认可上诉人因返工垫支工程款312968元，并称工程返工是因上诉人用煤渣材料取代水泥珍珠岩材料，导致屋面膨胀开裂，造成漏水而返工，责任在上诉人。而上诉人称工程返工有被上诉人做工的问，被上诉人也有责任，并要求对工程返工原因进行鉴定，本院责令上诉人提出书面鉴定申请，并明确鉴定事项和事由，但上诉人在限期内未提出书面申请。本院认为，上诉人在一审中既未答辩又未到庭参加诉讼，二审中又怠于举证，对返工原因其未能提供证据证明有被上诉人做工的问题，故依照民事诉讼“谁主张、谁举证”的规则，其应承担举证不能的法律后果，其要求扣除所垫支的全部工程款312968元缺乏充分的

贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民终2227号上诉人（原审被告）兴仁县黔盛建筑有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴仁县城关镇师范路，统一社会信用代码：91522322709545294R。法定代表人杨传波。委托代理人田华，贵州毕节经济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶洪高，男，汉族，1969年1月3日出生，户籍所在地四川省泸县，现居住地贵州省毕节市七星关区。委托代理人……