建设工程施工合同纠纷 （2017）渝04民终609号

徐石公司辩称的实际施工人谭继红经出庭接受询问，其不能明确陈述所做工程系涉案工程，也未能提供讼争工程的结算价款，与商业习惯不符，不能自证其系实际施工人。相反，英才公司向一审法院提交的12份其与徐石公司之间的工程分包合同，除与本案有关联的2份合同涉及的徐石公司现场代表系余文海外，其他合同徐石公司的现场代表均系徐石公司的法定代表人徐兴国本人。再结合余文海、余文海之女、徐兴国及其妻向已霞之间于2016年12月23日的谈话录音资料中多次提及余文海挂靠徐兴国，挂靠费用为11.5%等内容与余文海在庭审中所陈述的一致，且有余文海在施工期间形成的垫付工程款账目相互佐证，形成了完整证据链。一审法院认定，讼争工程的实际施工人系余文海。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的有关法律规定。余文海与徐石公司名义上虽然属于挂靠法律关系，实际双方形成建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，余文海作为自然人，不具有建筑施工资质，则其与徐石公司之间的施工合同应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五

徐石公司辩称的实际施工人谭继红经出庭接受询问，其不能明确陈述所做工程系涉案工程，也未能提供讼争工程的结算价款，与商业习惯不符，不能自证其系实际施工人。相反，英才公司向一审法院提交的12份其与徐石公司之间的工程分包合同，除与本案有关联的2份合同涉及的徐石公司现场代表系余文海外，其他合同徐石公司的现场代表均系徐石公司的法定代表人徐兴国本人。再结合余文海、余文海之女、徐兴国及其妻向已霞之间于2016年12月23日的谈话录音资料中多次提及余文海挂靠徐兴国，挂靠费用为11.5%等内容与余文海在庭审中所陈述的一致，且有余文海在施工期间形成的垫付工程款账目相互佐证，形成了完整证据链。一审法院认定，讼争工程的

重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终609号上诉人（原审被告）：重庆徐石工程机械租赁有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道老街3号，统一社会信用代码：91500240569942625J。法定代表人：徐兴国，该公司经理。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余文海，男，土家族，1967年6月13日出生，住重庆市石柱土家族自治县。委托……