建设工程施工合同纠纷 （2017）辽02民终8455号

上诉人在第一次一审过程中主张解除《抵顶房屋协议书》并办理撤销房屋买卖登记属于”形成之诉”，这是事实认定错误。上诉人之所以提出该请求是依据上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议书》，在该《承包协议书》履行过程中，上诉人以案涉房屋作为工程款进行了预先支付，双方据此签订了《抵顶房屋协议》，该《抵顶房屋协议》实际是工程款支付方式的协议，而并非独立于建设施工合同之外独立的物权变更协议。后因被上诉人在施工合同履行工程中存在违约情形，上诉人依据《承包协议书》的约定，可以不必向被上诉人支付任何工程款，据此上诉人要求返还全部己支付的工程款，即案涉抵顶的房屋，因此上诉人在原一审过程中提出的解除《抵顶协议》、撤销买卖登记，实质上仍然是工程款返还之诉，并非形成之诉，原审法院仅根据字面意思，断章取义地认定为”形成之诉”，显然是事实认定错误。在本案发回重审前的二审过程中，上诉人主动放弃了向被上诉人追究违约责任，即认可向被上诉人支付已完成部分工程的价款，据此，上诉人提出工程造价鉴定申请。上诉人实际上是减少了原一审提出的诉讼请求，而并非变更了诉讼请求，原审法院认为上诉人变更诉讼请求，属于重复诉讼，显然是错误的。虽然一审

上诉人在第一次一审过程中主张解除《抵顶房屋协议书》并办理撤销房屋买卖登记属于”形成之诉”，这是事实认定错误。上诉人之所以提出该请求是依据上诉人与被上诉人之间签订的《承包协议书》，在该《承包协议书》履行过程中，上诉人以案涉房屋作为工程款进行了预先支付，双方据此签订了《抵顶房屋协议》，该《抵顶房屋协议》实际是工程款支付方式的协议，而并非独立于建设施工合同之外独立的物权变更协议。后因被上诉人在施工合同履行工程中存在违约情形，上诉人依据《承包协议书》的约定，可以不必向被上诉人支付任何工程款，据此上诉人要求返还全部己支付的工程款，即案涉抵顶的房屋，因此上诉人在原一审过程中提出的解除《抵顶协议》、撤销买卖

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2017）辽02民终8455号上诉人(原审原告):大连汇博建筑工程有限公司，住所地大连市旅顺口区得胜街道英武街16号901。法定代表人：任洪发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张崇岩，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王战，辽宁双护律师事务所律师。被上……