（2017）沪02民再49号

黄浦法院系以瑞金医院申请重新鉴定而童云峰坚持不同意重新进行医疗鉴定、致使重新鉴定无法进行，因此法院无从认定瑞金医院的诊疗行为存在过错为由，判决对童云峰的诉请不予支持。黄浦法院的处理方式有所不妥，应予纠正。瑞金医院于2000年对童云峰实施的诊疗行为，已为相应的病史病历记载，且当事人也已在历次诉讼中提交了相应的病史病历资料。瑞金医院在重审中申请鉴定，启动鉴定程序的条件已经满足，法院应当委托相应的鉴定机构进行鉴定。即便由于鉴定资料不全或者当事人不配合导致鉴定机构无法出具鉴定结论，也应以鉴定机构出具的“无法鉴定”结论作为裁决依据。无论如何，法院不能代替鉴定机构作出“鉴定无法进行”的结论。黄浦法院未委托鉴定机构进行鉴定，径行裁决，存在应当鉴定而未鉴定的程序瑕疵，导致事实认定不清。童云峰上诉请求二审改判或发回重审，由于本案曾经发回重审，且存在发回重审的案件判决后不得再次发回的法律规定，本案实际存在是否受发回次数制约的争议。基于以下因素考虑，本院认为发回重审解决当事人的争议更为妥当：1、法律规定发回重审的案件判决后不得再次发回，但前次发回重审属于已生效案件的再审发回，不同于未生效案件的发回。本案属于

黄浦法院系以瑞金医院申请重新鉴定而童云峰坚持不同意重新进行医疗鉴定、致使重新鉴定无法进行，因此法院无从认定瑞金医院的诊疗行为存在过错为由，判决对童云峰的诉请不予支持。黄浦法院的处理方式有所不妥，应予纠正。瑞金医院于2000年对童云峰实施的诊疗行为，已为相应的病史病历记载，且当事人也已在历次诉讼中提交了相应的病史病历资料。瑞金医院在重审中申请鉴定，启动鉴定程序的条件已经满足，法院应当委托相应的鉴定机构进行鉴定。即便由于鉴定资料不全或者当事人不配合导致鉴定机构无法出具鉴定结论，也应以鉴定机构出具的“无法鉴定”结论作为裁决依据。无论如何，法院不能代替鉴定机构作出“鉴定无法进行”的结论。黄浦法院未委托

上海市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）沪02民再49号上诉人(重审原告)：童云峰，男，1984年12月13日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：陈娜(系童云峰母亲)，女，1954年3月25日出生，汉族，住上海市。被上诉人(重审被告)：上海交通大学医学院附属瑞金医院，住所地上海市。法定代表人：瞿介明，院长。委托诉讼代理人：董希会、施若非。上诉人童云峰因与被上诉人上海交通大学医学院附属……