侵权责任纠纷 （2016）鄂01民终5171号

本案系公司与法定代表人之间形成的纠纷。冯功应作为淼天公司执行董事，在与公司发生纠纷后，不能履行职务，根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，张国平作为淼天公司持有16.7%股份的股东，有权召集临时股东会，其行为亦符合公司章程“监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议”的规定。具有三分之二以上表决权的股东在临时股东会中作出推选股东罗珊作为诉讼代表人，对公司法定代表人提起民事诉讼的决议不违反法律规定和公司章程，合法有效，故淼天公司的原告主体身份适格，冯功应、冯维认为其主体不适格的抗辩观点无法律和事实依据，不予采纳。冯功应委托冯维提取淼天公司购买并存放于鑫龙公司油库内的燃料油479.742吨，其称受淼天公司实际控制人刘武的指令，且该油品经过清洗后或处理公司事务或已交给刘武，但均无证据证明，其该节抗辩观点亦不予采纳。《中华人

本案系公司与法定代表人之间形成的纠纷。冯功应作为淼天公司执行董事，在与公司发生纠纷后，不能履行职务，根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，张国平作为淼天公司持有16.7%股份的股东，有权召集临时股东会，其行为亦符合公司章程“监事或持有公司股份百分之十以上的股东可以提议召开临时会议”的规定。具有三分之二以上表决权的股东在临时股东会中作出推选

湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终5171号上诉人（一审原告）：武汉淼天石化有限责任公司，住所地湖北省武汉市江岸区香港路121号安和九龙阁1栋4单元10层2室。法定代表人：冯功应，该公司执行董事。诉讼代表人：罗珊，该公司监事。委托诉讼代理人：万学汉，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：冯维，男，1983年2月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。……