建设工程施工合同纠纷 （2019）苏03民终4598号

关于汤继红的主体资格。根据查明的事实，汤继红系借用文信公司资质承建案涉工程，其与文信公司之间成立挂靠合同关系，与经发公司之间并无直接的合同关系，其不能直接依据文信公司与经发公司签订的合同直接向经发公司主张合同权利。汤继红亦非建设工程司法解释规定的转包、分包合同中的实际施工人，其不能依据建设工程司法解释（一）第二十六条之规定，突破合同相对性向经发公司主张工程价款。但鉴于其系案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行了大量投入，在文信公司怠于主张合同权利导致其利益受损的情况下起诉要求工程发包方支付工程款，并无不当。关于工程价款认定问题。第一，虽然文信公司与经发公司在施工协议中明确约定“甲方在收到乙方的工程结算书后60日内由邳州市审计局完成结算审价工作，确定建设工程最终工程总造价，如60日内审计未结束，可延期30天，如延期后仍不能审结，则视为认同上述乙方提交的工程结算书”，但该施工协议书因挂靠行为而无效，该项约定亦属无效，且汤继红并非该施工协议书的相对人，其要求按照该项约定认定工程价款，无事实及法律依据，不应予以支持。第二，虽然案涉工程于2016年11月25日作出了审计结论，但该结论仅为初稿，并未

关于汤继红的主体资格。根据查明的事实，汤继红系借用文信公司资质承建案涉工程，其与文信公司之间成立挂靠合同关系，与经发公司之间并无直接的合同关系，其不能直接依据文信公司与经发公司签订的合同直接向经发公司主张合同权利。汤继红亦非建设工程司法解释规定的转包、分包合同中的实际施工人，其不能依据建设工程司法解释（一）第二十六条之规定，突破合同相对性向经发公司主张工程价款。但鉴于其系案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行了大量投入，在文信公司怠于主张合同权利导致其利益受损的情况下起诉要求工程发包方支付工程款，并无不当。关于工程价款认定问题。第一，虽然文信公司与经发公司在施工协议中明确约定“甲方在收到乙方的工

江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4598号上诉人(原审原告)：汤继红，男，1966年8月15日生，汉族，住邳州市经济开发区。委托诉讼代理人：胡正天，江苏恒久律师事务所律师。上诉人(原审被告)：邳州经济开发区经发建设有限公司，住所地邳州市福州路76号。法定代表人：项建飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱飞鹏，江苏景来律师事务所律师。原审第三人：江苏文信建设工程有限公司……