（2014）常刑终字第4号

被告人卢某、刘某、沈某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，是共同犯罪。卢某系主犯，刘某、沈某系从犯。但卢某仅是知情者，没有充分证据证明卢某与何文杰有过共同谋划，且卢某与沈某也未实际参与聚众斗殴，故公诉机关指控卢某、沈某犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，不予支持。原审法院遂以赌博罪判处卢某有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元；判处刘某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元；判处沈某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元。宣判后，卢某以量刑重为由提出上诉。溧阳市人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉意见为：卢某、沈某参与了聚众斗殴，且所起作用重大，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。一审判决认定卢某为保护赌场接应斗殴人员，沈某明知有人冲赌场，手拿工具准备打斗，却认为他们没有实际参与打斗，不构成聚众斗殴罪，是把整起聚众斗殴行为割裂开来分析，违背了共同行为责任应共同承担的共同犯罪原则，属于认定事实、适用法律错误。出庭检察员发表的出庭意见是：1、原审判决仅以卢某的组织策划行为得不到证实，又没有实际参加聚众斗殴为由，就判决其不是积极参加者和首要分子，而对这一明显的指挥行为未予评价，显属适用法律错误。2、原审判决以

被告人卢某、刘某、沈某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，是共同犯罪。卢某系主犯，刘某、沈某系从犯。但卢某仅是知情者，没有充分证据证明卢某与何文杰有过共同谋划，且卢某与沈某也未实际参与聚众斗殴，故公诉机关指控卢某、沈某犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，不予支持。原审法院遂以赌博罪判处卢某有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元；判处刘某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元；判处沈某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元。宣判后，卢某以量刑重为由提出上诉。溧阳市人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉意见为：卢某、沈某参与了聚众斗殴，且所起作用重大，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。一审判决认定卢某为保护赌场接应

江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）常刑终字第4号抗诉机关江苏省溧阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某，男，1969年11月4日生，汉族，宜兴市人，初中文化，无业。曾因赌博，于2004年7月28日被江苏省宜兴市公安局行政罚款人民币三千元；于2009年11月19日被江苏省宜兴市公安局行政拘留十日，罚款人民币三千元；曾因犯赌博罪，于2012年3月被江苏省宜兴市人民法院判处拘役五个……