（2014）娄中刑二终字第38号

上诉人蔡卫初、邓伟辉以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。虽然诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息111335条，已达到其他特别严重情节的标准，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚；蔡卫初、邓伟辉系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，蔡卫初行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓伟辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。蔡卫初、邓伟辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。现蔡卫初上诉提出他是受人雇佣，为他人代发诈骗短信，是从犯。经查，蔡卫初购买“伪基站”设备后，通过该群发器向外发布代发短信业务，自主决定是否受理业务，本案中没有证据证明蔡卫初系受雇于他人代发短信，故其在短信诈骗犯罪中处于主导地位，且行为积极主动，系主犯。邓伟辉上诉提出发送诈骗短信111335条事实不清。经查，蔡卫初、邓伟辉群发诈骗短信111335条这一事实，有公安机关从蔡卫初处扣押的笔记本电脑内拍下的发送信息内容照片，并有公安机关的鉴定结论可以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。邓伟辉上诉提出的侦查机关对他进行了刑讯逼供，但他

上诉人蔡卫初、邓伟辉以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。虽然诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息111335条，已达到其他特别严重情节的标准，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚；蔡卫初、邓伟辉系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，蔡卫初行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓伟辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。蔡卫初、邓伟辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。现蔡卫初上诉提出他是受人雇佣，为他人代发诈骗短信，是从犯。经查，蔡卫初购买“伪基站”设备后，通过该群发器向外发布代发短信业务，自主决定是

湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）娄中刑二终字第38号原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡卫初，男，1977年1月5日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月30日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年12月5日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行。现押湖南省双峰县看守所。辩护人胡卓林，湖南融厦律师事务……