建设工程施工合同纠纷 （2021）粤01民终14233号

汤林茂未能提交证据证明案涉项目为汤林茂完成，也未能证明打桩及粉桩的工程造价，故对汤林茂主张不予认可属于事实不清，使用法律错误。1.根据合同约定可证实从拆旧房到建新房的一系列施工均由汤林茂承包。2.根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼法的基本原则，既然山香公司要求汤林茂返还全部工程款，其有责任证明汤林茂并未就案涉工程进行施工，如无法举证，应承担不利后果。3.结合山香公司和房主黄瑞莲向汤林茂支付工程款的行为，根据交易习惯及常识，亦可得出汤林茂已完成其所得工程款对应的工程量。4.关于拆除旧房、废料外运、桩基工程、化粪池建设、水电预埋、砌墙及内、外墙的粉刷等工程款数额的问题，一审法院以这些工程的工程款汤林茂无法证实为由不予计算，但工程款数额无法核实是山香公司不与汤林茂结算所导致。5.案涉房屋的房主黄瑞莲对该工程由谁具体承建清楚，只需向房主调查询问即可了解事实，但一审法院未对此进行调查，亦未查清事实。（四）在一审过程中汤林茂自认在其撤场前尚欠三四千材料费未付，一审法院直接以该自认的最高额认定该金额为4000元，对汤林茂不公平。（五）山香公司并非汤林茂起诉中第二项诉请的适格当事人，依法应当驳回山香公司

汤林茂未能提交证据证明案涉项目为汤林茂完成，也未能证明打桩及粉桩的工程造价，故对汤林茂主张不予认可属于事实不清，使用法律错误。1.根据合同约定可证实从拆旧房到建新房的一系列施工均由汤林茂承包。2.根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼法的基本原则，既然山香公司要求汤林茂返还全部工程款，其有责任证明汤林茂并未就案涉工程进行施工，如无法举证，应承担不利后果。3.结合山香公司和房主黄瑞莲向汤林茂支付工程款的行为，根据交易习惯及常识，亦可得出汤林茂已完成其所得工程款对应的工程量。4.关于拆除旧房、废料外运、桩基工程、化粪池建设、水电预埋、砌墙及内、外墙的粉刷等工程款数额的问题，一审法院以这些工程的工程款汤林

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终14233号上诉人（原审被告）：汤林茂，男，1979年1月3日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子豪，江西赣鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州山香建设工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区鹤洞路97号首层。法定代表人：冯日清，经理。委托诉讼代理人：邹浩兵，北京……