建设工程施工合同纠纷 （2017）川15民终1256号

本案不适用新办法正确，但没有适用旧办法是错误的。虽然案涉合同没有直接约定答复期限，但双方约定适用旧办法也就等于在专用条款中约定了“答复期”和“逾期不答复即视为认可”的内容。一审判决对上述事实不予认定而适用【2005】民一他字第23号复函是错误的。二、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经向被上诉人提交了竣工结算文件，被上诉人在28天内未作答复，视为其认可结算金额。上诉人对自己主张的工程款履行了举证义务，被上诉人有异议，应当由其举证予以反驳。一审法院如果认为有鉴定的必要，也应将造价鉴定的举证责任分配给被上诉人。一审法院将鉴定的举证责任分配给上诉人，由上诉人承担放弃鉴定后举证不能的后果严重违反程序规定。三、一审法院对被上诉人答辩过程中认可的应付工程款、尚欠工程款没有作出认定是错误的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人金山花炮厂辩称，一、上诉人诉讼主体资格不适格。被上诉人作为工程发包人，宜宾市南溪区建筑工程有限公司（以下简称南建司）才是施工合同的相对方，上诉人以实际施工人身份起诉，要求被上诉人按照施工合同支付工程款于法无据。根据《最高人民

本案不适用新办法正确，但没有适用旧办法是错误的。虽然案涉合同没有直接约定答复期限，但双方约定适用旧办法也就等于在专用条款中约定了“答复期”和“逾期不答复即视为认可”的内容。一审判决对上述事实不予认定而适用【2005】民一他字第23号复函是错误的。二、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人已经向被上诉人提交了竣工结算文件，被上诉人在28天内未作答复，视为其认可结算金额。上诉人对自己主张的工程款履行了举证义务，被上诉人有异议，应当由其举证予以反驳。一审法院如果认为有鉴定的必要，也应将造价鉴定的举证责任分配给被上诉人。一审法院将鉴定的举证责任分配给上诉人，由上诉人承担放弃鉴定后举证不能的后果严重违反程序

四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终1256号上诉人（原审原告）:刘德平，男，汉族，1968年3月13日出生，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人：殷宗润，四川戎星律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏欣平，四川丰宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜宾市南溪区金山花炮厂，住所地：宜宾市南溪区石鼓乡金山村。法定代表人：钟喻。委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师。……