（2015）长中行终字第00071号

上诉人作为医护人员，利用工作之便和患者的信赖，向患者推销摩柯复合片和发放具有涉及药品适应症或者功能主治内容的宣传资料，属于认定事实错误。理由如下：1、上诉人虽为医护人员，但没有利用医院的平台及医护人员的身份对购买者进行诱导；2、上诉人一直强调该产品不是药品，该产品的包装盒中没有说明书也没有使用手册，包装外壳也未涉及主治功能及药品适用症，田晓明手中持有内部介绍手册是因为其本人是经销商，上诉人也未利用宣传资料进行宣传。二、原审法院认定被上诉人处罚适当存在明显错误。违法所得即行政相对人因违法行为所获得的利润，如果认定上诉人存在违法所得，那违法所得也应在实际销售9100元的基础上扣除购买产品的成本8000元，只应认定为1100元。退一步讲，即使销售金额按21480计算，认定违法所得时也应扣除已经退还的10700元。根据《湖南省药品和医疗器械流通监督管理条例》第四十四条规定，对于违法货值金额不足一万元的，罚款上限为两万元。综上，请求判决依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2014）岳行初字第00148号行政判决，并依法改判。被上诉人湖南省食品药品监督管理局答辩称，一、上诉人违法事实清楚，证据确凿充分，

上诉人作为医护人员，利用工作之便和患者的信赖，向患者推销摩柯复合片和发放具有涉及药品适应症或者功能主治内容的宣传资料，属于认定事实错误。理由如下：1、上诉人虽为医护人员，但没有利用医院的平台及医护人员的身份对购买者进行诱导；2、上诉人一直强调该产品不是药品，该产品的包装盒中没有说明书也没有使用手册，包装外壳也未涉及主治功能及药品适用症，田晓明手中持有内部介绍手册是因为其本人是经销商，上诉人也未利用宣传资料进行宣传。二、原审法院认定被上诉人处罚适当存在明显错误。违法所得即行政相对人因违法行为所获得的利润，如果认定上诉人存在违法所得，那违法所得也应在实际销售9100元的基础上扣除购买产品的成本80

湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）长中行终字第00071号上诉人（原审原告）刘新华。委托代理人王平辉，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南省食品药品监督管理局，住所地湖南省长沙市岳麓区金星中路469号。法定代表人肖策群，局长。委托代理人佘跃荣，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人李文宗，该局政策法规处处长。刘新华因与湖南省食品药品监督管理局食品药品安全行政管理行政处……