走私、贩卖、运输、制造毒品 （2018）苏03刑抗11号

原审被告人门宝凤明知是毒品而予以买卖，其行为已构成贩卖毒品罪，同时其以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品应以既遂论处。 根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法【2015】129号之规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。 因此，对原审被告人门宝凤第二起贩毒行为应认定为犯罪既遂。 原判决认定未遂不当。 但第二起贩毒行为的实施是在盗窃犯陆某为了立功通过尹某而诱惑被告人门宝凤贩卖毒品，对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。 抗诉机关关于认定原审被告人门宝凤第二起贩卖毒品的事实为既遂的抗诉理由成立，原判决适用法律有瑕疵。 根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，原审被告人门宝凤贩卖毒品二起，共计贩卖毒品数量5.41克，依法应在三年以下量刑并处罚金。 原审人民法院依法在法定刑幅度内判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元并无不当，新沂市人民检察院对原审被告人门宝凤的量刑建议也是六个月至二年。 根据最高人民法院关于《适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款（二）项之规定，原判决定罪准

门宝凤走私、贩卖、运输、制造毒品罪审判监督刑事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)苏03刑抗11号抗诉机关江苏省徐州市人民检察院。 原审被告人门宝凤，又名小宝，男,1989年8月25日生，汉族，江苏省东海县人，初中文化，住东海县。 2015年2月8日,因吸毒被连云港公安局新浦分局行政拘留十日，并处罚款人民币2000元；2016年8月7日,因吸毒被东海县公安局行政拘留十五日，并处罚金人民币2000元。 2017年2月28日，因……