建设工程施工合同纠纷 （2017）吉02民终1733号

正龙建筑公司将自己承包吉林紫光北郡诺丁山C18号楼、E5号楼及换热站工程中的外墙保温工程口头分包给没有外墙保温施工资质的曲宏图个人进行施工，应认定为无效合同。关于正龙公司主张曲宏图为劳务分包，根据双方诉称及辩称并综合吉林正泰工程咨询有限公司鉴定报告，本院认定曲宏图为非劳务分包。故对正龙建筑公司主张曲宏图为劳务分包的抗辩主张，不予采纳；根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中，因双方没有签订书面的施工合同，没有可以参照的合同价款，也没有对合同的计价标准进行约定，应当按照定额进行计算。该工程价款通过造价鉴定部门对工程量进行鉴定，根据鉴定报告，曲宏图施工的E5号楼工程造价1360004元，扣除管理费及税金45737元（曲宏图为无资质施工，该税金应由正龙建筑公司向国家缴纳，管理费一项，因现场施工安全员均为正龙建筑公司雇佣人员，现场管理单位应为正龙建筑公司），应为1267309元；E5号楼出屋面机房工程造价82437元，扣除管理费及税金，应为76518

正龙建筑公司将自己承包吉林紫光北郡诺丁山C18号楼、E5号楼及换热站工程中的外墙保温工程口头分包给没有外墙保温施工资质的曲宏图个人进行施工，应认定为无效合同。关于正龙公司主张曲宏图为劳务分包，根据双方诉称及辩称并综合吉林正泰工程咨询有限公司鉴定报告，本院认定曲宏图为非劳务分包。故对正龙建筑公司主张曲宏图为劳务分包的抗辩主张，不予采纳；根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中，因双方没有签订书面的施工合同，没有可以参照的合同价款，也没有对合同的计价标准

吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1733号上诉人（原审被告）：吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司，住所：吉林市丰满区创业园区。法定代表人：杨刚，总经理。委托诉讼代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲宏图，住吉林市船营区北京路。委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王兴，住吉林市船营区北极街。上诉人吉林建……