行政处罚 （2019）黔26行终118号

一、被告认定原告构成非食品原料食品经营行为的事实是否成立的问题。被诉的行政处罚认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实的依据是《认定意见书》及《复函》，但该证据证明效力被已生效的（2018）黔26刑终141号刑事判决确认不具备证明效力而不予采信，且该证据系被告作出行政行为后收集，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为被告凯里市市场监督局作出行政行为认定事实的依据，凯里市市场监督管理局认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不能成立，处罚决定认定事实不清，证据不足。原告从雷贵强处购买的牛油添加到汤中，然后将该汤添加牛肉粉、羊肉粉出售给消费者食用的行为，从其工商登记经营范围和实际经营销售分析，不是转手加价出售获利，原告经营的是牛肉粉、羊肉粉而非牛油。根据（2018）黔26刑终141号刑事判决的认定，“非食品原料生产的食品”指向的是雷贵强生产的牛油，原告出售的牛肉粉、羊肉粉本身属性不是用非食品原料生产的食品，故被告认定原告的行为违反《食品安全法》第三十四条第（一）项的规定，构成经营非食品原料食品的行为认定事实错误。二、被告凯

一、被告认定原告构成非食品原料食品经营行为的事实是否成立的问题。被诉的行政处罚认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实的依据是《认定意见书》及《复函》，但该证据证明效力被已生效的（2018）黔26刑终141号刑事判决确认不具备证明效力而不予采信，且该证据系被告作出行政行为后收集，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为被告凯里市市场监督局作出行政行为认定事实的依据，凯里市市场监督管理局认定原告从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不能成立，处罚决定认定事实不清，证据不足。原告从雷贵强处购买的牛油添加到汤中，然后将该汤添加牛肉粉、羊肉粉

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书(2019)黔26行终118号上诉人（原审被告、原行政机关）：凯里市市场监督管理局。法定代表人：文成，局长。委托代理人：周霞，凯里市市场监督管理局政策法规科负责人。被上诉人（原审原告）：凯里市刘记餐馆（个人独资），住所地凯里市环城西路22号。投资人：刘小玉，女，汉族，1982年10月18日出生，户籍地贵州省贵阳市云岩区，现住凯里市。委托代理人……