建设工程施工合同纠纷 （2020）豫01民初1337号

一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订阅等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总“承包合同”，其承接的意愿一般是在总“承包合同”签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，根据韩玉强与南阳建工集团陈述的事实，“XXXXX商业东广场工程施工承包协议书”订立和XXXXX第一笔工程款10000000元支付的时间间隔，韩玉强向四棉公司支付管理费的行为，以及四棉公司通过南阳建工集团的银行账户向韩玉强支付与南阳建工集团无关的北环四季花城工程款的事实可知，韩玉强先对案涉工程开展施工，后借用南阳建工集团的资质以南阳建工集团的名义与四棉公司订立一系列协议（合同）。因此，韩玉强系案涉工程的的实际施工人（挂靠人），四棉公司对此是应当知情的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应

一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订阅等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总“承包合同”，其承接的意愿一般是在总“承包合同”签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，根据韩玉强与南阳建工集团陈述的事实，“XXXXX商业东广场工程施工承包协议书”订立和XXXXX第一笔工程款10000000元支付的时间间隔，韩玉强向四棉公司支付管理费的行

河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民初1337号原告（反诉被告）：韩玉强，男，汉族，1972年12月10日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：魏晔，河南祥煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明伟，河南祥煜律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州四棉置业有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路**。法定代表人：舒蒲娟，董事长。委托诉讼代理人：倪国栋，河南世纪通律师事务所律师。委……