建设工程施工合同纠纷 （2017）浙01民终3678号

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，路桥公司总承包的二标段平海路至鼓楼段中的路面、高台、水池壁、水池底等相关石材铺装工作由永诚石厂实际施工，在永诚石雕厂施工过程中路桥公司、城市发展中心均未提出异议，而施工中的砂浆材料亦由路桥公司提供。因此，虽然永诚石雕厂未与路桥公司订立书面的建设工程施工合同，但双方成立事实上的建设工程施工合同分包关系。永诚石雕厂完成案涉合同的施工任务，路桥公司向城市发展中心结算了该部分价款是接受该部分义务的行为，双方的建设工程分包合同成立生效。由于永诚石雕厂并不具备工程施工的相应资质，双方的建设工程分包合同因违反法律强制性规定应归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，永诚石雕厂与路桥公司并未订立书面的建设工程分包合同，从公平和权利义务相对等的角度，该院参照路桥公司、城市发展中心之间的合同并结合目前建筑施工市的习惯，酌定在总包结算价1164642元的基础之上，扣除7.6元/平方米材料费及结算价5%的配合费

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，路桥公司总承包的二标段平海路至鼓楼段中的路面、高台、水池壁、水池底等相关石材铺装工作由永诚石厂实际施工，在永诚石雕厂施工过程中路桥公司、城市发展中心均未提出异议，而施工中的砂浆材料亦由路桥公司提供。因此，虽然永诚石雕厂未与路桥公司订立书面的建设工程施工合同，但双方成立事实上的建设工程施工合同分包关系。永诚石雕厂完成案涉合同的施工任务，路桥公司向城市发展中心结算了该部分价款是接受该部分义务的行为，双方的建设工程分包合同成立生效。由于永诚石雕厂并不具备工程施工的相应资质

浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3678号上诉人（原审被告）：杭州市路桥集团股份有限公司，住所地：杭州市拱墅区半山街道临一街108号6幢一层。法定代表人：韩毅敏，董事长。委托代理人：颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桐庐永诚石雕花岗石工艺厂，住所地：杭州市桐庐县钟山乡陇村。投资人：程永兴。委托代理人：陆如机，浙江凯运律师事务所律师。被上诉人（原审……