财产损害赔偿纠纷 （2016）桂04民终304号

鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，《房屋受损原因鉴定报告》不能作为定案依据，鉴定机构只能作出鉴定意见，而不是鉴定结论。二、一审判决适用法律错误。被上诉人要求上诉人承担损害赔偿责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。在本案中，损失如何分担应适用一般过错责任原则，上诉人在自己的宅基地上建房，不存在任何过错，只有上诉人在挖墙壕时有过错，方能按其过错大小承担赔偿责任，现一审判决既没有提及上诉人的施工有过错，也不能推定上诉人存在任何过错，所以被上诉人造成的损失不应由上诉人承担。综上，请求二审法院：撤销一审判决；改判上诉人不需赔偿7826.39元给被上诉人。被上诉人黄柏钧答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二、一审判决答辩人承担诉讼费（含鉴定费）12121元是错误的，鉴定费12000元应由上

鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，《房屋受损原因鉴定报告》不能作为定案依据，鉴定机构只能作出鉴定意见，而不是鉴定结论。二、一审判决适用法律错误。被上诉人要求上诉人承担损害赔偿责任，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。在本案中，损失如何分担应适用一般过错责任原则，上诉人在自己的宅基地上建房，不存在任何过错，只有上诉人在挖墙壕时有过错，

广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂04民终304号上诉人（一审被告）莫火昌，个体户。上诉人（一审被告）莫柱生，个体户。上述两上诉人的共同委托代理人秦照材，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）黄柏钧，个体户。委托代理人黎阳锦，广西彤日律师事务所律师。一审被告梧州市龙圩区金鼎房地产开发有限责任公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇龙城路76号。法定代表……