服务合同纠纷 （2019）粤07民终3472号

根据周悦于的起诉状以及一审庭审陈述，周悦于既基于侵权法律关系及过错推定原则主张美仙养老院应向周悦于赔偿其因人身损害而产生的损失，包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，同时又基于合同法律关系主张《服务协议书》中的免责条款因符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形而无效，美仙养老院因违反合同约定未全面履行护理义务，应承担相应赔偿责任。故此，周悦于系基于侵权法律关系和合同法律关系同时请求美仙养老院承担侵权责任和违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院应向周悦于行使释明权，告知其应选择单独基于一种法律关系请求美仙养老院承担侵权责任或违约责任，但一审法院未向周悦于进行释明即径行基于合同法律关系及侵权法

根据周悦于的起诉状以及一审庭审陈述，周悦于既基于侵权法律关系及过错推定原则主张美仙养老院应向周悦于赔偿其因人身损害而产生的损失，包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，同时又基于合同法律关系主张《服务协议书》中的免责条款因符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形而无效，美仙养老院因违反合同约定未全面履行护理义务，应承担相应赔偿责任。故此，周悦于系基于侵权法律关系和合同法律关系同时请求美仙养老院承担侵权责任和违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵

广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤07民终3472号上诉人（原审原告)：周悦于，女，1922年8月17日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：李福平（周悦于的儿子），男，1950年10月14日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市三埠美仙养老院，住所地：广东省开平市三埠思堤路3号永安大厦。法定代表人：龙炳……