民间借贷纠纷 （2014）四民一终字第25号

本案被上诉人张洪岐与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的3套房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与张洪岐签订了房屋认购书及为张洪岐开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为，双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了张洪岐实现债权提供的担保，是变相的抵押。在张洪岐与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归张洪岐所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，抵押合同中的“流质条款”应属无效。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定

本案被上诉人张洪岐与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的3套房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与张洪岐签订了房屋认购书及为张洪岐开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，本院认为，双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为了张洪岐实现债权提供的担保，是变相的抵押。在张洪岐与杨小峰之间借款协议中就房屋抵押约定：“如到期杨小峰不能还款，此房屋自动归张洪岐所有，……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押

吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）四民一终字第25号上诉人（原审被告）双辽天益房地产开发有限公司。法定代表人刘闯，总经理。委托代理人王相军，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张洪岐，男，汉族，1957年4月15日出生，现住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）杨小峰，男，满族，1963年4月8日出生，住长春市宽城区。委托代理人张昕，吉林正基律师事务所律师。上诉……