合同纠纷 （2016）陕07民终60号

茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程虽然是汉中市建筑工程总公司以施工单位的名义与建设单位签订的施工合同，但在合同签订后汉中市建筑工程总公司一分公司即与闫西涛签订了一份承包合同，约定汉中市建筑工程总公司的全部合同义务都由闫西涛代为履行，汉中市建筑工程总公司从中收取1%的管理费，工程由闫西涛自主分配；同时，闫西涛与汉中市建筑工程总公司之间不存在劳动关系；基于上述查明的事实，可以认定，本案中汉中市建筑工程总公与第三人闫西涛之间是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系，闫西涛是茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程的实际施工人，该工程施工方权利义务的实际承受者。闫西涛收取原告方履约保证金后，因工程不能实际履行，其又自行与原告方达成《解除劳务承包及退还保证金协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，因此闫西涛除应承担返还履约保证金215万元的责任外，还应按协议约定赔偿原告方损失64.5万元（其中已经支付损失20万元）；同时，汉中市建筑工程总公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，其应该对被告闫西涛基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，

茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程虽然是汉中市建筑工程总公司以施工单位的名义与建设单位签订的施工合同，但在合同签订后汉中市建筑工程总公司一分公司即与闫西涛签订了一份承包合同，约定汉中市建筑工程总公司的全部合同义务都由闫西涛代为履行，汉中市建筑工程总公司从中收取1%的管理费，工程由闫西涛自主分配；同时，闫西涛与汉中市建筑工程总公司之间不存在劳动关系；基于上述查明的事实，可以认定，本案中汉中市建筑工程总公与第三人闫西涛之间是借用建筑公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系，闫西涛是茵香河安置小区1#、2#、3#、4#及1#车库工程的实际施工人，该工程施工方权利义务的实际承受者。闫西涛收取原告

陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕07民终60号上诉人（原审被告）汉中市建筑工程总公司法定代表人罗建平，公司总经理。委托代理人许期烈，陕西修业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）西安德源建筑劳务有限公司。法定代表人李兴平，该公司经理。委托代理人李忠民，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）闫西涛。上诉人汉中市建筑工程总公司因与被上诉人西安德源建筑劳务有限公司、闫西……