劳动争议 （2017）苏01民终8681号

徐雪生与外事中心签订劳动合同书，外事中心将徐雪生派遣至马波斯公司工作，故外事中心为劳务派遣单位，马波斯公司为用工单位。徐雪生存在加班的事实，马波斯公司应当支付加班费。就加班费的计算基数，当事人没有约定，应按解除前12个月的月平均工资计算。该月平均工资不包括用人单位可自主决定给付的福利以及非工资性补贴，故出差津贴、特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励等项目共计48390元不应计算在内。马波斯公司关于徐雪生五险一金个人应承担部分实际由其公司承担的主张，与2013年徐雪生和外事中心签订的劳动合同约定不符，马波斯公司亦未提交证据证明此后就五险一金的承担与徐雪生进行了约定，故对马波斯公司关于五险一金个人承担部分不应计算在应发工资内的意见，不予采纳。综上，徐雪生加班费计算基数为20523.9元[（220892.5元-48390元+38647.5元+35137元）÷12个月]。结合徐雪生的加班时间，马波斯公司应支付其加班费24534元。外事中心作为劳务派遣单位应当对上述款项承担连带责任。被派遣劳动者有严重违纪情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定，可以与劳动者解

徐雪生与外事中心签订劳动合同书，外事中心将徐雪生派遣至马波斯公司工作，故外事中心为劳务派遣单位，马波斯公司为用工单位。徐雪生存在加班的事实，马波斯公司应当支付加班费。就加班费的计算基数，当事人没有约定，应按解除前12个月的月平均工资计算。该月平均工资不包括用人单位可自主决定给付的福利以及非工资性补贴，故出差津贴、特别调整、第十三个月工资、以前年度表现奖励等项目共计48390元不应计算在内。马波斯公司关于徐雪生五险一金个人应承担部分实际由其公司承担的主张，与2013年徐雪生和外事中心签订的劳动合同约定不符，马波斯公司亦未提交证据证明此后就五险一金的承担与徐雪生进行了约定，故对马波斯公司关于五险一

江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8681号上诉人（原审原告）：徐雪生，男，1981年12月10日生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：周艺斌，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京马波斯自动化设备有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区景明大街7号。法定代表人：FABRIZIOGIAMBRA，南京马波斯自动化设备有限公司董事长。委托诉讼代理人：张一飞……