国家工商行政管理 （2016）最高法行再8号

根据商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，在二审判决作出前，第72727号裁定已经作出，但处于北京知识产权法院行政诉讼程序中，该裁定尚未发生法律效力。引证商标作为已经初审公告的商标，与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。在二审判决作出后，即2015年6月18日，北京知识产权法院作出（2014）京知行初字第186号行政判决，维持了第72727号裁定，该判决因当事人均未提出上诉，已经发生法律效力。本案中唯一的引证商标基于第72727号裁定的生效已经确定被不予核准注册。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，因申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，故若仍以二审判决作出时的事实状

根据商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。本案中，在二审判决作出前，第72727号裁定已经作出，但处于北京知识产权法院行政诉讼程序中，该裁定尚未发生法律效力。引证商标作为已经初审公告的商标，与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。在二审判决作出后，即2015年6月1

中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2016）最高法行再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市越秀区博客计算机经营部。住所地：广东省广州市越秀区惠福西路***号后座***房。负责人：余海涛，该经营部总经理。委托代理人：马利，北京市中里通律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。法定代表人：何训班，该委……