承揽合同纠纷 （2019）苏11民终3341号

鑫源公司承接澳晶公司监控系统安装调试工程并签订书面合同，双方承揽关系依法成立并有效，予以确认。本案所涉工程完工后，鑫源公司依据2018年2月9日《监控系统工程合同书》，向澳晶公司主张剩余价款和违约金。澳晶公司辩称鑫源公司并未实际履行合同，而是由第三人履行2018年4月30日《监控系统工程合同书》，鑫源公司无权向澳晶公司主张上述款项。对此，经审查认为实际施工人应为鑫源公司。理由如下：第一、澳晶公司未能举证证明鑫源公司有拒绝履行合同的意思表示或行为，双方所签合同并未依法解除。审理中，澳晶公司申请证人祝某出庭作证，祝某所述虽与澳晶公司陈述一致，但祝某与鑫源公司因合伙协议纠纷在扬中市人民法院案由另有诉讼，祝某与鑫源公司有利害关系，其作出对鑫源公司不利的陈述，并无充分证据加以印证，故不予采纳。第二、鑫源公司与澳晶公司在2018年2月9日的合同中约定了澳晶公司应给付鑫源公司预付款1万元，合同亦约定“工程施工到摄像机安装时约工程量的50%后7日内，甲方向乙方支付工程总造价50%的工程进度款”。本案中，澳晶公司于2018年2月12日给付鑫源公司1万元，于2018年4月25日又给付1万元。澳晶公司两次付

鑫源公司承接澳晶公司监控系统安装调试工程并签订书面合同，双方承揽关系依法成立并有效，予以确认。本案所涉工程完工后，鑫源公司依据2018年2月9日《监控系统工程合同书》，向澳晶公司主张剩余价款和违约金。澳晶公司辩称鑫源公司并未实际履行合同，而是由第三人履行2018年4月30日《监控系统工程合同书》，鑫源公司无权向澳晶公司主张上述款项。对此，经审查认为实际施工人应为鑫源公司。理由如下：第一、澳晶公司未能举证证明鑫源公司有拒绝履行合同的意思表示或行为，双方所签合同并未依法解除。审理中，澳晶公司申请证人祝某出庭作证，祝某所述虽与澳晶公司陈述一致，但祝某与鑫源公司因合伙协议纠纷在扬中市人民法院案由另有诉

江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3341号上诉人（原审被告）：镇江澳晶硅材料有限公司，住所地扬中市兴隆社区（兴隆港闸向北100米）。法定代表人：陈玉梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬中市鑫源通信器材有限公司，住所地扬中市三茅街道南园新村门市03-04号。法定代表人：戴永发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张德云……