建设工程分包合同纠纷 （2015）潭中民一终字第662号

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，被上诉人吴生全不具有建设工程施工资质，故双方签订的《施工承包合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据该条款规定，上诉人吴生全根据双方约定取得的保证金350000元，应予返还被上诉人。同时，无效合同自始不发生法律效力，且不得履行，并不存在被上诉人是否要求解除合同的问题，故上诉人关于被上诉人没有要求解除合同，故依法不应返还保证金的上诉理由不成立，本院不予采纳。在原审诉讼过程中，被上诉人吴生全提交了相应证据证明其已施工至五层封顶

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，被上诉人吴生全不具有建设工程施工资质，故双方签订的《施工承包合同》及《补充协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应

湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第662号上诉人（原审被告）谭程锋。委托代理人吴优，湖南红都律师事务所律师。委托代理人谢华平，湖南红都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴生全。委托代理人童清水。上诉人谭程锋因与被上诉人吴生全建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受……