抵押权纠纷 （2016）苏01民终100号

《借款协议》中约定借款为160万元，但上诉人实际出借的款项为150万元，此笔借款已于2009年10月29日全部归还上诉人，该事实认定错误。上诉人实际上并未在《借款协议》约定的还款期限内收到被上诉人归还的借款，且一审法院不能仅以被上诉人、上诉人以及原审第三人无其他经济往来为由认定原审第三人归还的150万元即为《借款协议》中约定的借款。综上所述，一审判决认定事实错误，请求依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。五星高能公司答辩称，1、根据主从合同的关系，借款协议根本没有履行，上诉人与我司没有任何直接或间接的借款事实，应当撤销抵押登记。上诉人与我司的借款协议是主合同，抵押合同是从合同，从合同必须以主合同的存在为前提。借款协议没有履行，上诉人从未向我司交付过款项，上诉人与我司没有任何直接或间接的借款事实，应当撤销抵押登记。2、备案合同具有优先性，本案中的两份借款协议应以房产局设定抵押时的备案合同为准。上诉人提交的借款协议支付方式是划掉的，没有加盖我司的公章，如果该条款是先写后划，属于对合同条款的删除，该条款视为自始至终就不存在。如果该条款是先划后写的，属于对合同的篡改，不是我司真实意思表示，故该条

《借款协议》中约定借款为160万元，但上诉人实际出借的款项为150万元，此笔借款已于2009年10月29日全部归还上诉人，该事实认定错误。上诉人实际上并未在《借款协议》约定的还款期限内收到被上诉人归还的借款，且一审法院不能仅以被上诉人、上诉人以及原审第三人无其他经济往来为由认定原审第三人归还的150万元即为《借款协议》中约定的借款。综上所述，一审判决认定事实错误，请求依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。五星高能公司答辩称，1、根据主从合同的关系，借款协议根本没有履行，上诉人与我司没有任何直接或间接的借款事实，应当撤销抵押登记。上诉人与我司的借款协议是主合同，抵押合同是从合同，从合同必须以主合同

江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终100号上诉人（原审被告）：褚林，男，1979年8月24日生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京五星高能房地产开发有限公司，住所地南京市鼓楼区东宝路18号。法定代表人:薛频，该公司董事长。委托诉讼代理人：卓兵，男，该公司职员，住南京市鼓楼区。原审第三人：鲍雯露，女，1968年7月4日生，汉族，无业，住南京市。上诉人……