相邻损害防免关系纠纷 （2016）辽02民终2154号

委托鉴定过程中，时天国收到鉴定机构的《通知函》后及时向一审法院提交了《异议书》，对交纳5000元前期现场勘察费提出了异议，并就鉴定机构《通知函》中要求的鉴定所需材料向一审法院提交了《调查取证申请书》。由于鉴定机构《通知函》中要求的鉴定所需材料并不在时天国掌握之中，这些材料属于国家有关部门保存并需人民法院依职权调取的档案材料，时天国的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，一审法院应当予以调取。然而，从一审卷宗现有材料上看，并没有反映出一审法院对时天国交费异议进行了答复以及对其调证申请实施调查取证。由此，鉴定机构以委托方未提供鉴定相关材料、申请鉴定方未交纳鉴定费用为由予以退鉴的责任并不在时天国。显然，一审鉴定程序不当。另外，时天国一审的诉讼请求是要求徐黎敏停止对其房屋的损害、排除妨碍、恢复原状、徐黎敏赔偿因违法施工给其带来的经济损失，因此，案由应当确定为相邻损害防免关系纠纷，而非物权确认纠纷。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第4165号民事判决；二、发回大连

委托鉴定过程中，时天国收到鉴定机构的《通知函》后及时向一审法院提交了《异议书》，对交纳5000元前期现场勘察费提出了异议，并就鉴定机构《通知函》中要求的鉴定所需材料向一审法院提交了《调查取证申请书》。由于鉴定机构《通知函》中要求的鉴定所需材料并不在时天国掌握之中，这些材料属于国家有关部门保存并需人民法院依职权调取的档案材料，时天国的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，一审法院应当予以调取。然而，从一审卷宗现有材料上看，并没有反映出一审法院对时天国交费异议进行了答复以及对其调证申请实施调查取证。由此，鉴定机构以委托方未提供鉴定相关材料、申请鉴定方未交纳鉴定费用为由予

辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽02民终2154号上诉人（原审原告）：时天国。委托代理人：高扬，辽宁法栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐黎敏。委托代理人：崔钲、杨殿龙，辽宁丰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连广宇置业有限公司。法定代表人：武文勇，该公司总经理。委托代理人：孙涛，男，该公司职员。原审原告时天国与原审被告徐黎敏、大连广宇置业有限公司相邻损害防免……