建设工程合同纠纷 （2016）云01民终2634号

本案争议的焦点为：1、《协议书》是否有效；2、土石方工程量及工程款如何计算。关于《协议书》是否有效的问题。建设工程中的土石方工程属于专业承包工程，被告作为安宁市禄脿中心小学改扩建工程的投资建设人，将该建设工程的土石方工程分包给原告，原、被告之间就此成立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告作为专业承包人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与被告签订的《协议书》应属无效。同时，因《协议书》为无效，则原告基于无效协议主张的违约金亦丧失法律基础，故一审法院对原告关于违约金的诉请不予支持。关于土石方工程量如何计算的问题。首先，在建设工程合同中，能够客观反映实际工程量的资料应为施工现场的签证、每天施工工程量确认单等原始凭证，而本案中鉴定意见所依据的资料系案涉工程的总图、施工图、方格网图及审计单位出具的《结算审核书》，显然，鉴定得出的工程量与实际工程量之间必然存在误差

本案争议的焦点为：1、《协议书》是否有效；2、土石方工程量及工程款如何计算。关于《协议书》是否有效的问题。建设工程中的土石方工程属于专业承包工程，被告作为安宁市禄脿中心小学改扩建工程的投资建设人，将该建设工程的土石方工程分包给原告，原、被告之间就此成立建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告作为专业承包人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与被告签订的《协议书》应属

云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终2634号上诉人（原审被告）云南云建建筑工程有限公司。住所地：昆明市穿金路金庭小区L（13）幢*号。法定代表人杨振宇，董事长。特别授权诉讼代理人方东，北京大成（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈勇，男，1969年2月11日出生，汉族。特别授权诉讼代理人侯晓梅，云南博宏律师事务所律师。上诉人云南云建建筑工程有限公司与被上诉人陈……