劳动合同纠纷 （2016）沪02民终9715号

用人单位在解除与劳动者劳动合同时必须符合法律规定，且应当保持审慎、严谨态度。《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。谢琳娜在产假结束后已向孟买餐厅提出哺乳假的申请，孟买餐厅如认为谢琳娜不符合条件不予批准，应当书面答复谢琳娜，且应当说明理由，而孟买餐厅并未给予明确的书面答复。孟买餐厅称未答复即为不批准，谢琳娜应当上班工作，但事实是孟买餐厅在谢琳娜长达六个多月的时间内未上班工作的情况下，也未书面要求谢琳娜报到上班，说明孟买餐厅认可谢琳娜休假。在谢琳娜的哺乳假期间，孟买餐厅虽然没有发放谢琳娜工资，但一直为谢琳娜缴纳社会保险，显示孟买餐厅一直认可双方在此期间劳动关系的存在。据此认定谢琳娜申请的哺乳假得到孟买餐厅的批准，孟买餐厅以谢琳娜旷工为由解除双方劳动合同，违反法律规定，孟买餐厅应当支付谢琳娜违法解除劳动合同赔偿金，孟买餐厅还应当支付谢琳娜2015年8月6日至2016年2月20日哺乳假工资51,291.43元。结合谢琳娜的哺乳假工资、生育津贴及差额、2015年2月21至2015年3月15日工资总和计算，谢琳娜离职前1

用人单位在解除与劳动者劳动合同时必须符合法律规定，且应当保持审慎、严谨态度。《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。谢琳娜在产假结束后已向孟买餐厅提出哺乳假的申请，孟买餐厅如认为谢琳娜不符合条件不予批准，应当书面答复谢琳娜，且应当说明理由，而孟买餐厅并未给予明确的书面答复。孟买餐厅称未答复即为不批准，谢琳娜应当上班工作，但事实是孟买餐厅在谢琳娜长达六个多月的时间内未上班工作的情况下，也未书面要求谢琳娜报到上班，说明孟买餐厅认可谢琳娜休假。在谢琳娜的哺乳假期间，孟买餐厅虽然没有发放谢琳娜工资，但一直为谢琳娜缴纳社会保险，

上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终9715号上诉人(原审被告)：上海锦江孟买餐厅，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张谦，董事。委托诉讼代理人：金雁，上海市泾锐律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢琳娜，女，1983年3月2日出生，汉族，户籍地黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：姜智飞，上海和基律师事务所律师。上诉人上海锦江孟买餐厅(以下简称“孟买餐厅”)因与被上诉人谢琳……