合同纠纷 （2014）民申字第1652号

由于鑫泰建设集团公司营口分公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉《建筑施工补充协议》应认定为无效，二审法院认定该协议有效属适用法律不当。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定系用于规范债务人给付不足时，如何确定实现债权的有关费用、利息及主债务的抵充顺序，其中并不包含违约金。而本案中，利息与违约金并不等同，双方当事人所争议的系违约金应否先予扣除的问题，二审法院将该条规定作为先予扣除违约金的依据，亦属适用法律不当。综上，营口建鑫地产开发有限公司、建鑫地产开发有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：指令湖南省高级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。审　判　长　　王季君审　判　员　　于金陵代理审判员　　晏　景二〇一四年十二月十七日书　记　员　　冯哲元

由于鑫泰建设集团公司营口分公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉《建筑施工补充协议》应认定为无效，二审法院认定该协议有效属适用法律不当。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定系用于规范债务人给付不足时，如何确定实现债权的有关费用、利息及主债务的抵充顺序，其中并不包含违约金。而本案中，利息与违约金并不等同，双方当事人所争议的系违约金应否先予扣除的问题，二审法院将该条规定作为先予扣除违约金的依据，亦属适用法律不当。综上，营口建鑫地产开发有限公司、建鑫地产开发有限

中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2014）民申字第1652号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：营口建鑫地产开发有限公司。法定代表人：施朱平，该公司董事长。委托代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：建鑫地产开发有限公司。住所地：湖南省湘潭市岳塘区河东大道88号。法定代表人：施朱平，该公司董事长。委托代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。被申请人……