建设工程合同纠纷 （2019）豫13民终4942号

本案争议的焦点为：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系；二、二被告应否对原告交纳750万元保证金承担返还责任。现分析如下：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系。一审法院认为，原告与二被告之间是挂靠合同关系。挂靠与转包的本质区别是被挂靠人是否自己承揽工程，即挂靠是挂靠人借被挂靠人的资质去承揽工程，而转包则是自己先把工程承揽下来，再转包给下家。本案中，根据河南鑫卓公司法定代表人曹必泗出具的情况说明和其在二审中出庭作证可以证实，涉案工程协议是原告曹开洪与曹必泗洽谈形成意向后，借用被告资质签订的，该行为符合挂靠的法律特征；因此，对于原告称其与二被告是转包关系的说法，一审法院不予支持。二、二被告应否对原告交纳750万元保证金承担返还责任。2013年9月16日，被告中外建公司与河南鑫卓置业有限公司签订《建筑工程施工意向协议书》后，即向鑫卓公司缴纳了750万合同履约保证金（其中300万元二被告并未实际收到），根据被告提供的证据和二审中鑫卓公司法定代表人曹必泗的证言可知，该保证金是依据鑫卓公司而非二被告的要求交纳的，二被告在收取曹开洪交纳的450万元后即汇付

本案争议的焦点为：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系；二、二被告应否对原告交纳750万元保证金承担返还责任。现分析如下：一、原告与二被告之间是挂靠合同关系还是建设工程转包合同关系。一审法院认为，原告与二被告之间是挂靠合同关系。挂靠与转包的本质区别是被挂靠人是否自己承揽工程，即挂靠是挂靠人借被挂靠人的资质去承揽工程，而转包则是自己先把工程承揽下来，再转包给下家。本案中，根据河南鑫卓公司法定代表人曹必泗出具的情况说明和其在二审中出庭作证可以证实，涉案工程协议是原告曹开洪与曹必泗洽谈形成意向后，借用被告资质签订的，该行为符合挂靠的法律特征；因此，对于原告称其与二被告是转包关系

河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4942号上诉人(原审原告)：曹开洪，男，汉族，1961年4月17日出生，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：王军荣，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司。住所地：北京市海淀区西四环北路十五号依斯特大厦607室，统一社会信用代码：911102287351309818。法定代表人：孙柏辉，任该公司董……