建设工程分包合同纠纷 （2016）渝05民终7569号

双方诉争的《摩围山隧道出渣承包协议》中约定周垠将彭水摩围山出渣工程承包给钱俊生，并约定了工程单价、计量方式，故本案实为建设工程分包合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于周垠与钱俊生均为个人，不具备建筑资质，故该合同无效。现钱俊生主张参照合同约定支付剩余工程价款，一审法院予以支持。周垠辩称其为履行职务行为，不应承担给付工程款义务，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为周垠起诉的，人民法院应当依法受理。”《摩围山隧道出渣承包协议》系周垠与钱俊生签订，钱俊生作为实际施工人可以向合同相对人、分包人周垠主张权利，故一审法院对周垠该抗辩理由不予采信。《彭水摩围山隧道川九施工队车队出渣结算

双方诉争的《摩围山隧道出渣承包协议》中约定周垠将彭水摩围山出渣工程承包给钱俊生，并约定了工程单价、计量方式，故本案实为建设工程分包合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于周垠与钱俊生均为个人，不具备建筑资质，故该合同无效。现钱俊生主张参照合同约定支付剩余工程价款，一审法院予以支持。周垠辩

重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终7569号上诉人（原审原告）：钱俊生被上诉人（原审被告）：周垠上诉人钱俊生因与被上诉人周垠建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第02355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。钱俊生上诉请求：1.发回重审或改判被上诉人支付上诉人出渣费用760742.98元；2.本案诉……