建设工程分包合同纠纷 （2013）浙杭民终字第1852号

本案所涉合同属于实际履行不能，判令解除合同，则应当扣除下沙建筑公司未施工完毕的土方工程款128800元及下沙建筑公司未施工由五洋建设公司另行找人施工的基坑修土工程款572681元，合计701481元。更何况下沙建筑公司完全具备施工能力，本案所涉承包合同应当依法予以继续履行，故一审判决解除合同亦于法无据。请求1、撤销（2012）杭经开民初字第3号民事判决，依法改判驳回下沙建筑公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由下沙建筑公司承担。被上诉人下沙建筑公司答辩称：1、原审法院认定下沙建筑公司完成了便条上的工程量是正确的，因为根据五洋建设公司与下沙建筑公司之间的合同约定，工程量是按五洋建设公司与招标人共同认可的投标书为准的，而投标书上的土方量是远大于五洋建设公司给下沙建筑公司的确认单上的数量的，故原审法院对确认单上的数量认定为下沙建筑公司已完工的工程量是正确的。2、五洋建设公司与下沙建筑公司之间就基础土方挖运泥浆外运承包合同第二条手写部分的认识问题，下沙建筑公司认为原审法院的认识是正确的。因为修土、回土与挖土是同步进行的，如果五洋建设公司把修土与回土的工作交由下沙建筑公司施工，五洋建设公司也要支付机

本案所涉合同属于实际履行不能，判令解除合同，则应当扣除下沙建筑公司未施工完毕的土方工程款128800元及下沙建筑公司未施工由五洋建设公司另行找人施工的基坑修土工程款572681元，合计701481元。更何况下沙建筑公司完全具备施工能力，本案所涉承包合同应当依法予以继续履行，故一审判决解除合同亦于法无据。请求1、撤销（2012）杭经开民初字第3号民事判决，依法改判驳回下沙建筑公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由下沙建筑公司承担。被上诉人下沙建筑公司答辩称：1、原审法院认定下沙建筑公司完成了便条上的工程量是正确的，因为根据五洋建设公司与下沙建筑公司之间的合同约定，工程量是按五洋建设公司与招标人共同认

浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭民终字第1852号上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。法定代表人：陈志樟。委托代理人：汪政。被上诉人（原审原告）：杭州下沙建筑装璜有限公司。法定代表人：董纪福。委托代理人：李卫国、王晓玲。上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设公司）因与被上诉人杭州下沙建筑装璜有限公司（以下简称下沙建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服……